Permission-Marketing

Um in Deutschland rechtskonformes E-Mail-Marketing zu betreiben, ist grundsätzlich die ausdrückliche Erlaubnis des Empfängers unerlässlich. Diese Einwilligung ("Permission") ist mehr als das bloße Recht, Newsletter und Kampagnen-E-Mails zuzustellen. Die Empfänger räumen dem Versender damit das Privileg ein, ihn regelmäßig über sein Unternehmen und seine Angebote zu informieren.


Den Fachterminus "Permission Marketing" hat der US-amerikanische Autor und Unternehmer Seth Godin in dem namensgebenden Standardwerk ( Vgl. Godin, Seth: Permission Marketing, 1999) geprägt. Darin wird dargelegt, dass Permission-basiertes E-Mail-Marketing die einzig verantwortungsvolle und seriöse Form des Dialogmarketings ist. Denn nur diese Vorgehensweise baut darauf, dass der Empfänger sich für persönliche und erwartete Werbebotschaften interessiert – und hierfür das entsprechende Einverständnis erteilt.

Nicht zuletzt aufgrund der hohen Effizienz von E-Mail-Marketing lohnt es, sich die Tragweite dieser "Werbeeinwilligung" zu vergegenwärtigen. Dennoch wird die Permission im Marketing aufgrund von Kostenerwägungen oder von Zeitdruck immer wieder vernachlässigt. Dadurch bleiben nicht nur größere Potenziale ungenutzt, sondern E-Mail-Marketing als seriöse Marketingdisziplin kommt insgesamt in Verruf.

Professionelles E-Mail-Marketing erfordert, dass sich sowohl Versender als auch Dienstleister ihrer Verantwortung bewusst sind. Mit diesem Leitfaden möchten wir einen Überblick wichtiger Rechtsvorschriften, Richtlinien und Vorgehensweisen für verantwortungsvolles E-Mail-Marketing geben.

Der Schwerpunkt des Leitfadens liegt auf der rechtskonformen Generierung der Einwilligungen. Weitergehende Pflichten, die den Inhalt einer E-Mail betreffen (z. B. Impressumspflichten), werden nicht behandelt.


Grundvoraussetzungen für rechtskonformes E-Mail-Marketing

Die Einwilligung

E-Mail-Marketing ist in Deutschland rechtlich an mehrere Gesetze gekoppelt. Die Grundlage bieten sowohl das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) als auch das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG), das Telemediengesetz (TMG) sowie das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB).

Das werbende Unternehmen sieht sich somit zwei Verboten gegenüber. Zum einen aus § 4 BDSG, wonach die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig ist, sofern eine Rechtsvorschriften dies erlauben bzw. eine individuelle Einwilligung ("Permission") vorliegt. Zum anderen aus § 7 UWG, wonach grundsätzlich ebenfalls die Einwilligung des Kunden für den Empfang von elektronischer Post erforderlich ist.

Hintergrund: E-Mail-Werbung ist verhältnismäßig leicht zu versenden und kann eine Belastung und einen Kostenaufwand für den Empfänger hervorrufen. Daher erscheint es gerechtfertigt zu verlangen, die Einwilligung der Empfänger einzuholen, bevor ihnen solche Nachrichten gesandt werden.

Somit ist der Versand von E-Mail-Werbung an Empfänger ohne deren vorherige Einwilligung gesetzlich fast ausnahmslos verboten. E-Mail-Adressen, die Sie beispielsweise über Foren, öffentliche Verzeichnisse, Webseiten oder anderweitig gesammelt haben und bei deren Besitzern Sie lediglich ein Interesse an Ihren Informationen vermuten, dürfen Sie nicht anschreiben. Dieses Verbot gilt auch für eine erste E-Mail ( Vgl. BGH Beschl. v. 20.05.2009, Az: I ZR 218/07 - "E-Mail-Werbung II". Dies ergibt sich auch aus § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, der nur die vorige Zustimmung erfasst, womit nur hierdurch die Wettbewerbswidrigkeit entfallen kann) zur Kontaktaufnahme. Es gilt zudem unabhängig davon, ob es sich um Empfänger aus dem Privat- oder Geschäftskundenbereich handelt. Für das wettbewerbsrechtliche Verbot nach § 7 UWG ist es dabei unerheblich, ob es sich um einen Verbraucher oder Unternehmer bzw. eine natürliche oder juristische Person handelt.


Rechtswidrig versandte Werbe-E-Mails sind nicht nur eine unzumutbare Belästigung im Sinne des UWG, die z. B. von Mitbewerbern oder klagebefugten Verbänden abgemahnt werden können. Eine Unerheblichkeits- oder Spürbarkeitsschwelle besteht nicht. Jede unerwünschte E-Mail-Zusendung beansprucht die Aufmerksamkeit des Empfängers über Gebühr. Sie stellt damit einen unzulässigen und unterlassungsfähigen Eingriff in die Privatsphäre von Personen bzw. in den Betrieb von Gewerbetreibenden dar (Vgl. BGH, Urt. v. 11.03.2004 – Az. I ZR 81/01; BGH, Beschl. v. 20.05.2009 – Az. I ZR 218/07). Zivilrechtliche Anspruchsgrundlagen sind hierbei § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 analog des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB). Dafür reicht bereits eine einmalige, unverlangte Zusendung aus. Denn der Kostenaufwand für das Aussortieren einer einzigen Werbe- E-Mail mag zwar geringfügig sein, zumal wenn der Werbecharakter bereits aus dem Betreff erkennbar ist. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs sei aber ohne eine solche Einschränkung der E-Mail-Werbung mit einem "immer weiteren Umsichgreifen dieser Werbeart zu rechnen"(BGH, Beschl. v. 20. 05. 2009 - IZR 218/07 (E-Mail-Werbung II)).


Wann ist eine E-Mail werblich?

Dennoch unterliegen nicht per se alle E-Mails diesem Einwilligungsvorbehalt. Dieser gilt für werbliche Informationen. E-Mails, die rein informativen Charakter aufweisen und z.B. im Rahmen einer Vertragsabwicklung versandt werden, sind dagegen in der Regel unproblematisch. Hierzu zählen z. B. neutral ausgestaltete Bestell- und Versandbestätigungen sowie Informationen im Rahmen von Vertragsverhandlungen. Man beachte, dass aber auch Transaktions-E-Mails durchaus Werbe-E-Mails darstellen können. Es ist also wichtig zu wissen, was E-Mails allgemein einen werblichen Charakter verleiht.

Grundsätzlich ist jede Äußerung mit dem Ziel, den Absatz von Dienstleistungen oder Waren zu fördern, als Werbung einzustufen (Vgl. Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung). Der Begriff „Werbung“ wird damit in der Rechtsprechung sehr weit gefasst. Diese Definition weicht oft stark vom subjektiven Empfinden des Unternehmers ab. So fallen definitiv Anzeigen in E-Mail-Standalones sowie regelmäßige Unternehmensnewsletter (Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung vom 11.03.2004 ausdrücklich den Begriff Newsletter im Zusammenhang mit E-Mail-Werbung genannt) darunter – also alle E-Mails und E-Mail-basierte Botschaften, die der Absatzförderung dienen. Streng genommen reicht bereits ein Webseiten-Verweis aus, um eine E-Mail als werblich zu klassifizieren. Schließlich fördert er – wenn auch nur im Entferntesten – das Geschäft. Ebenso ist die allgemeine Anfrage, ob Interesse am eigenen Newsletter besteht, oder eine E-Mail, mit der zur Bestätigung einer Bestellung im Double-Opt-In-Verfahren aufgefordert wird, oder die Bitte ein erhaltenes Produkt oder Dienstleistung zu bewerten, eine unzulässige Werbung (Vgl. LG Berlin, Urt. v. 19.09.2002 - Az. 16 O 515/02; OLG München Urt. v. 27.09.2012 -29 U1682/12).

Selbst so genannte Nachfrage-Werbung, in Abgrenzung zur üblichen Absatz-Werbung ist einwilligungspflichtig. Hierbei handelt es sich um E-Mails, die zwar zunächst die Nachfrage nach Produkten und Diensten des Empfängers stimulieren, nachgelagert aber auch den eigenen Verkauf anregen. Man denke an die Anfrage an einen Webseitenbetreiber, Bannerwerbung zu schalten.


Folgen unverlangter Werbezusendungen

Auch aus einer kaufmännischen Perspektive ist die Verinnerlichung rechtskonformen E-Mail-Marketings unerlässlich. Denn unseriöse Praktiken sind mit zahlreichen Risiken verbunden:

  • Abmahnungen mit strafbewehrten Unterlassungsansprüchen, Rechtsanwaltskosten
  • Vertragsstrafen von Betroffenen (bei bereits erklärter Unterlassungsverpflichtung) und vom E-Mail-Marketing-Dienstleister – typischerweise zwischen 3.000 und 10.000 Euro
  • Ordnungswidrigkeitsverfahren mit empfindlichen Bußgeldern in Höhe von bis zu 300.000 Euro und Gewinnabschöpfung
  • Imageschaden – etwa durch negative Kommentare in sozialen Netzwerken oder Einträgen in Verbraucher- und Anti-Spam-Foren

Kurzum: An den allgemeinen Grundsätzen für rechtkonformes E-Mail-Marketing führt kein Weg vorbei. Nur durch konsequentes Permission Marketing vermeiden Sie die skizzierten Risiken – und sorgen für zufriedenere Kunden und Interessenten.


Ausdrückliche Einwilligung

Aktion des Nutzers erforderlich

Der Versand werblicher E-Mails basiert darauf, dass der Empfänger Ihnen als Unternehmen bewusst und ausdrücklich seine Einwilligung gibt. Die Einwilligung ist nur dann gegeben, sofern der Empfänger sein Werbeeinverständnis durch eine spezifische Angabe erteilt. Dies kann etwa das Setzen eines Häkchens im Online-Formular, der Klick auf den "Newsletter abonnieren"-Button oder eine vergleichbare, eindeutige Aktion sein. Entscheidend ist, dass er tätig wird, um seine Zustimmung auszudrücken – und nicht andersherum, also aktiv werden muss, um Widerspruch zu äußern. Auch eine aus einer bestimmten Handlung gefolgerte Zustimmung ("konkludente Einwilligung") reicht nach der heutigen Rechtslage nicht mehr aus.

Das Werbeeinverständnis muss in freier Entscheidung (ohne Zwang) sowie in voller Kenntnis der Sachlage erfolgen. Hierbei sind übermäßige Reize, die den Nutzer zur Eintragung verleiten, zu vermeiden. Eine bestehende rechtliche, wirtschaftliche oder soziale Überlegenheit darf nicht ausgenutzt werden. Hat der Nutzer auf Grund eines, auch unverschuldeten, Irrtums oder auf Grund einer Täuschung eine falsche Vorstellung, worauf sich seine Einwilligung bezieht, liegt keine wirksame Einwilligung vor.

Zum anderen muss zum Zeitpunkt der Einwilligung hinreichend genau bestimmt sein, wofür der Nutzer wem gegenüber seine Einwilligung erteilt (für den konkreten Fall). Anhand der Informationen muss er die Reichweite seiner Erklärung absehen können: Welches Unternehmen erhält meine E-Mail-Adresse und was (Produkt/Dienstleistung) wird wie oft dorthin verschickt?

Eine bereits vormarkierte Checkbox neben dem „Newsletter bestellen“-Feld, bei der die Nutzer durch das Entfernen des Kreuzchens die Werbung ablehnen können (so genanntes "Opt-Out") ist als Werbeeinwilligung nicht ausreichend. Auch eine in den AGB oder im Fließtext abseits der Online-Anmeldung platzierte Zustimmung ist gesetzlich unzureichend. Im ersteren Fall fehlt es an einer ausdrücklichen, im zweiten an einer gesonderten Einwilligung für den E-Mail-Versand im wettbewerbsrechtlichen Sinne (Vgl. Bundesgerichtshof, BGH Urt. v. 16.07.2008 – Az.: VIII ZR 348/06 - Payback-Entscheidung. Von der nach § 7 UWG erforderlichen Einwilligung zu differenzieren ist die Einwilligung allein nach dem Datenschutzrecht, nämlich in die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten. Nach §§ 4, 4a BDSG ist die Einwilligung wirksam, wenn sie auf der "freien Entscheidung" des Betroffenen beruht und grundsätzlich schriftlich erfolgt (BGH Urt. v. 11.11.2009 – VIII ZR 12/08 – Happy Digits). Das Datenschutzrecht schließt die Verwendung einer "opt-out"- Klausel nicht aus. Im Falle der E-Mail-Werbung gelten jedoch die strengeren Maßstäbe des UWG). Die Erklärung muss sich explizit (zumindest auch) auf den Bezug von E-Mail-Marketing beziehen, damit der Interessent rechtlich wirksam zustimmen kann.

Platzieren Sie die Einwilligungserklärung räumlich unmittelbar bei dem entsprechenden Anmeldeformular. Ebenso empfiehlt es sich, zentrale Informationen wie häufige Newsletter- Themen oder die Versandfrequenz klar zu kommunizieren. Dadurch konkretisieren Sie Inhalt und Reichweite der Einwilligung. Wichtig ist auch ein Hinweis zu der Verwendung der erhobenen Daten (§ 13 Abs. 1 TMG). Dies gilt umso mehr, sofern die Einwilligung für mehrere Unternehmen oder Marken erteilt wird (siehe Abschnitt "Datengenerierung durch Dritte").

Absender von Werbe-E-Mails darf nur das Unternehmen sein, dem hierfür die Einwilligung erteilt wurde. „Absender“ ist hierbei gleichbedeutend mit Absender-E-Mail-Adresse. Der Absendername kann dagegen zu Marketingzwecken durchaus variiert werden, solange die Identität des Versenders klar erkennbar bleibt. Verschleiernde und irreführende (oder sogar täuschende) Absendernamen sind unzulässig.


Werbeeinverständnis ohne weitere Zustimmungen

Die Werbeeinwilligung darf nicht zur Voraussetzung dafür gemacht werden, Verträge abzuschließen, falls gleichwertige Leistungen ohne Einwilligung am Markt nicht verfügbar sind. Hier besteht ein so genanntes "Koppelungsverbot"(§ 28 Abs. 3b BDSG). Andernfalls ist die Permission unwirksam. In der Praxis wird das Koppelungsverbot bei der Adressgenerierung durch Gewinnspiele immer wieder gebrochen – beispielsweise indem die Gewinnspielteilnahme ohne Abgabe des Werbeeinverständnisses verwehrt wird. E-Mail-Adressen, die auf diesem Weg generiert werden, sind für Werbe-E-Mails nicht geeignet, da die Nutzer ihr Werbeeinverständnis nicht in freier Entscheidung erteilt haben (LG Hamburg Urteil v. 10.08.2010 – 312 O 25/10; LG München I Urteil v. 09.07.2010 – 21 O 23548/09).

Sie sollten also darauf achten, dass die Empfänger Ihren Werbe-E-Mails ohne Zwang und unabhängig von Teilnahmebedingungen eines Gewinnspiels dem Newsletter-Erhalt zustimmen. Deshalb empfehlen sich zwei separate Checkboxen, wobei die Gewinnspielteilnahme auch ohne Kreuzchen bei der Newsletter-Checkbox möglich sein sollte. Dadurch können die Nutzer zwischen Ihrer Newsletter-Anmeldung und Ihren Teilnahmebedingungen zum Gewinnspiel differenzieren.


Weitere Anforderungen

Anonymer Bezug und Datensparsamkeit

Es sollte möglich sein, Ihren Newsletter anonym zu beziehen (§ 13 Abs. 6 TMG). Zudem unterliegen Sie dem "Datensparsamkeitsgebot"(§ 3a BDSG). Deshalb sollten Sie nur so viele Daten erheben, wie für den Erhalt Ihres Newsletter erforderlich ist. In der Praxis bedeutet dies, dass Sie bei der Newsletter- Anmeldung nur die E-Mail-Adresse als Pflichtfeld ausweisen. Weitere Informationen sind für den Newsletter-Versand meist nicht zwingend notwendig bzw. diese können auf freiwilliger Basis erhoben werden.

Alle Pflichtfelder sollten im Anmeldeformular optisch klar als solche von den freiwilligen Angaben unterscheidbar sein. Meist werden die entsprechenden Felder mit dem Asterisk- Zeichen (*) markiert und einem Hinweis oder einer Fußnote ("Pflichtfelder sind mit * gekennzeichnet") versehen.


Widerrufsmöglichkeit

Der Empfänger kann seine Permission jederzeit widerrufen. Deshalb ist in jeder Werbe-E-Mail und in jedem Newsletter eine Abbestellungsmöglichkeit erforderlich. Gesetzlich müssen Sie auf dieses kostenfreie Widerspruchsrecht bereits vor der Anmeldung hinweisen (§ 13 Abs. 3 TMG).

Die Widerrufsmöglichkeit sollte in jeder E-Mail – eingeschlossen der Anmeldebestätigung – durch einen funktionierenden Abmeldelink gegeben sein. Auch bei der manuellen Bearbeitung der Abbestellungen sollten diese unverzüglich umgesetzt werden. Ebenso sollten Sie Prozesse definieren, sofern die Abmeldung durch andere Kanäle wie die Kunden-Hotline erfolgt.

Wichtig ist auch, dass Sie Ihre Newsletter-Abmeldung einfach und transparent gestalten. Sie sind gut beraten, keine Hindernisse wie die Abbestellung in Nutzerbereichen aufzubauen. Sofern Sie keine Ein-Klick-Abmeldung direkt aus Ihrem Newsletter heraus anbieten, sollten Sie nach dem Klick auf den Abbestelllink auf Ihrer Landing Page nur die E-Mail-Adresse abfragen. Idealerweise wird diese durch Ihr System in einem Online-Formular vorausgefüllt („Pre-filling“). Dies ist notwendig, da sich erfahrungsgemäß viele Empfänger nicht mehr daran erinnern, mit welcher E-Mail-Adresse sie sich ursprünglich angemeldet haben.

Verzichten Sie nach der Abbestellung auf eine Abmeldebestätigung per E-Mail. Denn der Nutzer hat Ihnen gegenüber seinen Wunsch bekundet, keine E-Mails mehr von Ihnen zu erhalten – daran sollten Sie sich auch halten. Weisen Sie stattdessen die erfolgreiche Austragung auf der Webseite aus. Führen Sie dabei zur Sicherheit erneut an, auf welche E-Mail-Adresse sich der Widerruf bezog. Gegebenenfalls ist der Abonnent mit einer weiteren E-Mail-Adresse eingetragen, für die er ebenfalls die Austragung durchführen möchte.


Beispiel:

Sie können der Nutzung Ihrer Daten zu Werbezwecken jederzeit kostenfrei per E-Mail an abmelden@mustermann.de oder telefonisch unter +49 (0)800-12345678 widersprechen. Einen Abmelde-Link finden Sie auch in jedem neuen Newsletter.


Verfall der Einwilligung

Die Einwilligung erlischt nicht nur beim Widerruf durch den Empfänger, sondern auch sofern diese vom Versender lange nicht genutzt wurde. Die Rechtsprechung hat, unter Vorbehalt des konkreten Werbezweckes im Einzelfall, entschieden, dass das Werbeeinverständnis, welches nach der Anmeldung 1,5 Jahre nicht verwendet wurde, verfallen ist (LG Berlin Urteil v. 09.12.2011 – 15 O 343/11; G München I Urteil v. 08.04.2010 – 17 HK O 138/10). Bei Nicht gebrauch einer E-Mail-Adresse müssen Sie deshalb unter Umständen eine neue Einwilligung einholen, bevor Sie den Abonnenten anschreiben dürfen.


Auskunftspflicht und Beweislast

Jeder Abonnent hat Ihnen gegenüber immer einen vollen Auskunftsanspruch. Auf Anfrage sollten Sie darüber informieren können, welche persönlichen Daten zu welchem Zweck gespeichert wurden, woher die Daten stammen und unter Umständen an welche Stellen diese übermittelt wurden ( § 34 Abs. 1 BDSG). Zudem sollten Sie das Zustandekommen und Inhalt der Einwilligung für jeden einzelnen Empfänger genau protokollieren (z.B. § 13 Abs. 2 TMG). Ein so genannter Opt-In-Nachweis sollte mindestens folgende Fragen klären:

  • Wer (E-Mail-Adresse) hat
  • wo (Datenquelle, z. B. Webseite, Messe oder Telefongespräch)
  • wann (Zeitstempel bestehend aus Datum und Uhrzeit) seine Einwilligung gegeben?

Halten Sie bei der Erhebung der Permission auch deren genauen Inhalt fest, da sich dieser im Zeitverlauf mitunter ändern kann. Hierzu können z.B. die Anmelde- und Datenschutzseite sowie die Aktivierungsmail archiviert werden. Zudem sollten Sie auch den Zeitpunkt und die abschließende Bestätigung bei der Newsletter-Anmeldung im Double Opt-In-Verfahren protokollieren. Dadurch können Sie die Einwilligung des Empfängers besser belegen. Diese Vorgehensweise empfiehlt sich nicht zuletzt deshalb, da im Streitfall die Beweislast bei Ihnen als Versender liegt.


Datenschutzhinweis

Bei der Newsletter-Anmeldung ist der Empfänger über die Verarbeitung seiner Daten in allgemein verständlicher Form zu informieren (§ 13 Abs. 1 TMG). Hierbei empfiehlt sich die Platzierung Ihrer Datenschutzhinweise. Diese können Sie als Fließtext im Rahmen der Anmeldung veröffentlichen bzw. per Link darauf verweisen.

In der Datenschutzerklärung wird der Empfänger über die Art, den Umfang und die Zwecke der Erhebung und Verwendung seiner persönlichen Daten informiert. Führen Sie übersichtlich an, welche Angaben Sie im Zusammenhang mit dem Newsletter-Angebot speichern und wozu. Der Empfänger sollte über sein Auskunftsrecht sowie über sein Recht zur Löschung bzw. Sperrung seiner Daten hingewiesen werden. Sofern Sie die Anforderungen nach § 7 UWG sorgfältig erfüllt haben, stellt diese Belehrung keine größere Hürde mehr dar.


Opt-Out-Möglichkeit bei Geschäftsbeziehungen

Einzig und allein bei bestehenden Geschäftsbeziehungen ist unter bestimmten Bedingungen keine ausdrückliche Einwilligung durch den Empfänger erforderlich. Um Bestandskunden ohne explizite Permission werbliche E-Mails zu senden, müssen sämtliche der folgenden Vorrausetzungen erfüllt sein (§ 7 Abs. 3 UWG):


1. Der Kunde hat bei Ihnen bereits in der Vergangenheit entgeltlich Waren oder Dienstleistungen gekauft und Sie haben die E-Mail-Adresse im Rahmen des Vertragsschluss erhoben. Es muss ein Vertrag zustande gekommen sein. Eine bloße vorvertragliche Anfrage genügt nicht. Die E-Mail-Adresse muss zudem im Rahmen dieses Vertrages vom Kunden selbst erlangt worden sein (sachlicher Zusammenhang). Dieser Zusammenhang ist nicht mehr gegeben, wenn die Daten erst mit Maßnahmen zur Vertragsauflösung erlangt worden sind (z.B. Widerruf, Anfechtung, Rücktritt). Zeitliche Grenzen für die Nutzung der E-Mail-Adresse bestehen analog zur ausdrücklichen Einwilligung nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Es kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass ein Nutzer nach 1,5 Jahren ohne Kontakt noch ein Interesse an dem Erhalt von Informationen hat. Ähnliches gilt, sofern eine E-Mail- Adresse erst im Zuge einer Mängelrüge übermittelt wird und der Kaufvertrag schon 1,5 Jahre zurück liegt.

Ein unentgeltlicher Vertrag wie eine Foren-Mitgliedschaft erfüllt nicht die Mindestanforderungen für den E-Mail-Versand.

2. Die werblichen Maßnahmen beziehen sich auf ähnliche Waren und Dienstleistungen aus dem eigenen Unternehmen (Eine konzernrechtliche Verflechtung genügt nicht).  Als ähnlich gelten Angebote, die einem vergleichbaren Bedarf oder Verwendungszweck dienen. So können etwa Kunden, die in der Vergangenheit Spiele-Apps für Android-Smartphones gekauft haben, über neue Spiele-Apps für Android-Geräte informiert werden. Werbemaßnahmen für Spielekonsolen wären dagegen rechtlich unzulässig.

Fremdwerbung ist nicht möglich.

3. Der Kunde hat der Verwendung seiner Daten nicht widersprochen.

4. Der Kunde wird bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. Entsprechende Kontaktdaten sind zu benennen und der Hinweis muss klar und deutlich erfolgen.

Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG werden in der Rechtsprechung teilweise derart eng ausgelegt, dass eine praktische Verwendung der Daten für Werbezwecke nicht möglich ist. Für alle Tatbestandsmerkmale sind Sie beweispflichtig, womit auf eine entsprechende Dokumentation zu achten ist.


Adressgenerierung durch Dritte

Beim so genannten Co-Sponsoring werden Gewinnspiele oder Verlosungen zur Datengenerierung veranstaltet. Fremde Unternehmen können sich hierbei als Co-Sponsoren platzieren lassen. Diese sind dadurch indirekt Mitveranstalter und erhalten ebenfalls die Teilnehmerdaten. Sie sind hierbei gut beraten, sich nicht an ausufernden Massenprojekten zu beteiligen. Vermeiden Sie deshalb Angebote mit mehr als zehn Sponsoren. Je größer die Anzahl der beteiligten Unternehmen, desto unwahrscheinlicher ist es, dass die Einwilligung für den Empfang werblicher E-Mails für Sie als einen von unzähligen Sponsoren bewusst erteilt wird. Das bedeutet für Sie, dass Sie bei größeren Co-Sponsoring-Projekten riskieren, dass die Permission rechtlich unwirksam ist.

Weisen Sie auch darauf hin, dass für Werbe-E-Mails eine spezielle Einwilligung eingeholt wird und dass dieses Einverständnis jederzeit widerrufen werden kann. Der Widerruf sollte zentral beim veranstaltenden Unternehmen sowie bei jedem einzelnen Sponsor möglich sein. Zugleich sollten alle Co-Sponsoren mit Namen und Firmensitz in einer übersichtlichen Liste genannt werden. Hieraus sollte auch der jeweilige Werbegegenstand und Umfang späterer Werbe-E-Mails klar ersichtlich sein. Im Rahmen der Einwilligung sollte die Liste der Sponsoren einfach zugänglich sein (z. B. durch einen einfachen Klick auf einen hervorgehobenen Text-Link).

Bei der so genannten Co-Registrierung können Nutzer in Rahmen einer Bestellung oder einer Registrierung eine oder mehrere ergänzende Dienste mitbestellen. Achten Sie hierbei besonders darauf, dass alle Bestellungen bewusst durch eine aktive Handlung herbeigeführt werden („Häkchen setzen“). Angebote, die der Nutzer aktiv abbestellen muss („Häkchen entfernen“), erzeugen dagegen keine rechtsgültige Permission. Zudem muss durch einen kurzen Beschreibungstext und dem Anbieter-Logo dargestellt werden, von welchem Unternehmen künftig welche Werbeinformationen bereitgestellt werden.

Bei dem Bezug von Daten, die ein Dritter generiert hat, können Sie nicht blind darauf vertrauen, auch nicht aufgrund einer Garantie des Dritten, dass der Nutzer rechtskonform eingewilligt hat. Sie selbst sind angehalten, sich die konkrete Einwilligung und das umfassend dokumentierte Einwilligungsverfahren vorlegen zu lassen, um eine eigene Rechtmäßigkeitsprüfung durchführen zu können.


Mögliche Opt-In-Verfahren

Das Opt-In- oder Einwilligungsverfahren entscheidet darüber, wie es für den Nutzer nach seiner Interessensbekundung für Ihren Newsletter unmittelbar weitergeht. Das gewählte Verfahren hat direkten Einfluss auf die Adressqualität und das Tempo des Verteilerwachstums. Zugleich gibt es deutliche Unterschiede bei der Nachweisbarkeit der Permission. Drei Einwilligungsverfahren sind üblich, jedoch nur das Double Opt-In-Verfahrenist von der Rechtsprechung als rechtlich geeignet eingestuft worden (BGH, Urt. v. 10.02.2011 − I ZR 164/09). Um den Unterschied zwischen den einzelnen Verfahren zu verdeutlichen, stellen wir auch die anderen Einwilligungsverfahren vor:

  1. Single Opt-In ("einfache Einwilligung")
    Hierbei äußert der Interessent durch Eingabe seiner E-Mail-Adresse in das Anmeldeformular seinen Wunsch, einen Newsletter oder bestimmte Werbe-E-Mails regelmäßig zu erhalten. Anschließend wird die E-Mail-Adresse gespeichert und der Nutzer erhält künftig die angeforderten Informationen. Dieses Verfahren hat aber einen gravierenden Nachteil: Sie verfügen über keinen Schutz vor absichtlich oder irrtümlich falsch eingetragenen E-Mail-Adressen. Denn die Newsletter-Anmeldung wurde vom Inhaber der Adresse weder bestätigt noch für Sie nachvollziehbar zur Kenntnis genommen. Daher riskieren Sie, dass unter Umständen werbliche E-Mails unverlangt versendet werden. Deshalb ist das Single Opt-In nicht ausreichend.
  2. Confirmed Opt-In ("bestätigte Einwilligung")
    Das Verfahren orientiert sich am Single Opt-In. Allerdings wird der Nutzer durch eine Bestätigungs-E-Mail an seine E-Mail-Adresse über den künftigen Newsletter-Erhalt informiert. Die Bestätigung sollte nach der Dateneingabe möglichst zeitnah an den Nutzer versendet werden.
    Das Risiko einer absichtlichen oder irrtümlichen Falscheingabe besteht auch bei dieser Einwilligung weiterhin. Das Verfahren ist ebenso als nicht ausreichend anzusehen.
  3. Double Opt-In ("doppelte Einwilligung")
    Beim Double Opt-In-Verfahren erhält der Nutzer nach der Newsletter-Anmeldung eine Aktivierungs-E-Mail. Hierbei geht es darum, die Anmeldung zu bestätigen bzw. die Permission final zu erteilen. Meist erfolgt die zweite Einwilligung durch einen Klick auf einen entsprechenden Link in der E-Mail. Bleibt die erneute Zustimmung aus, erhält der Nutzer künftig keine weiteren Informationen und seine Daten werden gelöscht.

    Der Vorteil bei diesem Verfahren ist, dass nur der tatsächliche Inhaber der E-Mail-Adresse seinen Eintrag bestätigen kann. Der Werbende hat mit einem solchen Verfahren ausreichend sichergestellt, dass es nicht auf Grund von Falscheingaben zu einer Versendung von E-Mail-Werbung kommt (Andere Auffassung OLG München, Urt. v. 27.09.2012 − Az. 29 U 1682/12). Für eine rechtskonforme Einwilligung ist dieses Verfahren daher zwingend. Für den Nachweis des Einverständnisses ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert, was im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit eines Ausdrucks voraussetzt. Will sich der Verbraucher auch nach Bestätigung seiner E-Mail-Adresse im Double Opt-In-Verfahren darauf berufen, dass er die unter dieser Adresse abgesandte Einwilligung in E-Mail-Werbung nicht abgegeben hat, trägt er dafür die Darlegungslast (Vgl. BGH, Urt. v. 10.02.2011 − I ZR 164/09).

    Legen Sie hierbei auch ein Augenmerk darauf, dass Ihre Aktivierungsmail keine Werbung enthält. Vielmehr müssen die Einzelheiten der Einwilligung (Einwilligungstext, Newsletter-Themen und -frequenz, regelmäßige Widerrufsmöglichkeit und Datenschutz) aufgelistet werden (Damit kommen Sie gleichzeitig den Pflichten nach § 13 TMG nach, nachdem der Inhalt der Einwilligung vom Nutzer jederzeit abrufbar sein muss). Protokollieren Sie auch das Datum und den Zeitpunkt der Bestätigung.

    Dagegen sollten Erinnerungsmails, um ein unbestätigtes Double Opt-In noch abzuschließen, nicht versendet werden. Sofern der Klick auf den Aktivierungslink ausbleibt, möchte der Inhaber der E-Mail-Adresse den Newsletter wahrscheinlich nicht beziehen – und damit auch keine Erinnerungsmail erhalten.

    Das Double Opt-In liefert die beste Adressqualität. Denn die Einwilligung, die durch den Nutzer zweifach bestätigt wurde, erfolgt mit hoher Wahrscheinlichkeit willentlich. Zugleich bleiben Ihre E-Mail-Verteiler frei von fehlerhaften Daten. Die hohe Adressqualität geht allerdings mit einer geringeren Anzahl an Bestätigungen einher. Denn öfters wird die Aktivierungsmail im Posteingang einfach übersehen oder fälschlicherweise aussortiert.

Offline-Einwilligung

Die Einwilligung für den Empfang werblicher E-Mails muss nicht unbedingt auf dem elektronischen Weg erfolgen. Ein rechtskonformes Vorgehen bleibt aber auch bei der Einwilligung per Post, Telefon oder im persönlichen Gespräch bestehen.

Aber auch hier können sich Probleme bei der Nachweisbarkeit des Werbeeinverständnisses ergeben. Die Einwilligung per Post oder Fax anhand einer Unterschrift auf dem entsprechenden Dokument lässt sich zwar belegen, aber die Ungültigkeit der Permission lässt sich nicht gänzlich ausschließen. Wie beim Single Opt-In ist es denkbar, dass sich Dritte angemeldet und die Unterschrift fingiert haben.

Bei der telefonischen Permission oder Einwilligung im persönlichen Gespräch muss der Versender diese im Streitfall beweisen. Eine mündlich erteilte Zustimmung muss schriftlich bestätigt werden (§ 28 Abs. 3a BDSG).

Auch im Offline-Bereich empfiehlt es sich, auf das Double Opt-In-Verfahren zurückzugreifen. So erhält der Nutzer nach seiner Registrierung eine E-Mail mit einem Aktivierungslink, den dieser zum Abschluss seiner Newsletter-Anmeldung klicken muss.


E-Mail-Marketing-Recht in anderen Ländern

Beim grenzüberschreitenden Versand innerhalb der EU gelten grundsätzlich die rechtlichen Spielregeln des jeweiligen Ziellandes ("Marktortprinzip"). Sie sind als Versender an das Recht des jeweiligen Ländermarktes gebunden. Sofern Sie Ihre Werbe-E-Mails also international versenden, so müssen sie die entsprechenden Bestimmungen im Land des Empfängers beachten.

Einen umfassenden Überblick über die rechtlichen Besonderheiten kann dieser Leitfaden hier nicht leisten.


Europäische Union

Innerhalb der Europäischen Union ist der werbliche E-Mail-Versand gemäß Artikel 13 der Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG – wie in Deutschland – an natürliche Personen nur mit vorheriger Einwilligung möglich. Es gilt also auch hier das Opt-In-Prinzip. Die Permission muss ohne Zwang und in Kenntnis der Sachlage erfolgen. Aus der Richtlinie leiten sich die hiesigen Voraussetzungen ab.

Art. 13 Absatz 2 ermöglicht – analog zu § 7 Abs. 3 UWG in Deutschland – auch den E-Mail- Versand, sofern eine Geschäftsbeziehung besteht und für ähnliche Dienstleistungen oder Waren geworben wird. Hierbei muss dem Empfänger bei der Datenerhebung und bei jeder neuen E-Mail ein Widerspruchsrecht angeboten werden.


USA

In den USA basiert rechtskonforme E-Mail-Werbung auf dem so genannten CAN-SPAM Act („Controlling the Assault of Non-Solicited Pornography and Marketing Act“). Anders als in Europa gilt hierbei das weniger restriktive Opt-Out-Prinzip. Dadurch können Werbe-E-Mails auch ohne vorherige Einwilligung versendet werden, wenn bestimmte rechtliche Standards erfüllt werden. Grundvoraussetzung für den Versand ist unter anderem:

  • Nennung einer gültigen, physischen Adresse in jeder E-Mail
  • Verbot irrführender oder gefälschter Absendernamen und E-Mail-Header
  • Vermeidung irreführender Betreffzeilen
  • Pflicht zur Kennzeichnung der E-Mail-Werbung als solche
  • Eindeutige Abbestellmöglichkeit
  • Bearbeitung der Abmeldung innerhalb von 10 Werktagen

Internationale Anti-Spam-Regelungen

Einen Überblick über die Gesetzeslage in den einzelnen Ländermärkten findet sich auf Wikipedia, ohne Gewähr der Richtigkeit dieser Angaben: http://en.wikipedia.org/wiki/E-mail_spam_legislation_by_country